Em estudo especial, um grande jurista brasileiro traça história de um poder submisso às elites, corrupto em sua essência e comprometido secularmente com a Injustiça...
Por Fábio Konder Comparato |
Imagem: Antonio Parreiras, Julgamento de Filipe dos Santos (1936)
“A quem há de ser atribuída no Estado a função jurisdicional?
Em
razão do que, devem os titulares desse poder exercê-lo?
É admissível que
os órgãos judiciários atuem sem controles?
A resposta a tais perguntas
fundamentais não pode ser feita no plano puramente teórico, sem uma
análise concreta da realidade social em que se insere a organização
política. Este artigo busca definir, com base nesses elementos
estruturantes, a característica própria da realidade social brasileira
nos cinco séculos de sua formação histórica, para poder compreender, em
seguida, a atuação dos órgãos judiciários dentro desse amplo contexto
social, e concluir com uma proposta de mudança em função do bem comum.”
Assim resume seu estudo sobre o poder judiciário brasileiro o
professor Fábio Konder Comparato, professor titular de Filosofia do
Direito e professor emérito da USP, doutor em Direito pela Universidade
de Paris e doutor Honoris Causa pela Universidade de Coimbra. Autor de
vários livros, entre eles Muda Brasil – um projeto de Constituição, de
1987, com uma das primeiras propostas de regulação da mídia no país,
Konder Comparato é reconhecido pela defesa da democracia e dos direitos
humanos. Atuou em causas importantes da vida do país: foi um dos
advogados de acusação no processo de impeachment do ex-presidente
Fernando Collor e autor de uma das ações populares contra a privatização
da Companhia Vale do Rio Doce; criticou várias vezes a criminalização
do MST e em 2009, ao lado da professora Maria Vitória Benevides, veio a
público contra um editorial da Folha de S.Paulo que definiu como
“ditabranda” a ditadura militar brasileira.
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A função judiciária é essencial a toda organização política. Foi a
partir da instituição dos juizados reais na Baixa Idade Média,
garantindo paz e justiça às populações mais pobres, exploradas pelos
barões feudais e menosprezadas pelas autoridades eclesiásticas, que
nasceu e pôde desenvolver-se o Estado moderno.[1]
Em assim sendo, não se pode deixar de indagar: – A quem há de ser
atribuída no Estado a função jurisdicional? Em razão do que, devem os
titulares desse poder exercê-lo? É admissível que os órgãos judiciários
atuem sem controles?
A resposta a tais perguntas fundamentais não pode ser feita no plano
puramente teórico, sem uma análise concreta da realidade social em que
se insere a organização política. Tal realidade define-se,
essencialmente, por dois fatores intimamente relacionados: de um lado, a
estrutura efetiva (e não apenas oficial) de poder dentro da sociedade;
de outro lado, a mentalidade coletiva vigente, entendendo-se como tal o
conjunto dos valores éticos predominantes no meio social. No Estado
contemporâneo, notadamente no quadro da civilização capitalista, a
mentalidade coletiva passou a ser moldada decisivamente pelo grupo
social detentor do poder supremo, em função de seus próprios interesses.
Comecemos, pois, por tentar definir, com base nesses elementos
estruturantes, a característica própria da realidade social brasileira
nos cinco séculos de sua formação histórica, para poder compreender, em
seguida, a atuação dos órgãos judiciários dentro desse amplo contexto
social, e concluir com uma proposta de mudança em função do bem comum.
O Dualismo Estrutural da Sociedade Brasileira
Desde os primeiros decênios da colonização portuguesa, a sociedade
aqui organizada apresentou um caráter dúplice: por trás do mundo
jurídico oficial, protocolarmente respeitado, sempre existiu uma
realidade de fato bem diversa, em geral oculta aos olhares externos,
realidade essa em tudo conforme aos interesses próprios dos titulares do
poder efetivo.
Estes últimos, ao longo de nossa evolução histórica, formaram uma
parelha, constituída pela aliança dos potentados econômicos privados com
os grandes agentes estatais. Os componentes desse casal político, desde
o início da empresa colonizadora – pois a colonização do Brasil, como
bem salientou Caio Prado Jr.,[2] teve um caráter nitidamente mercantil –
buscaram, antes de tudo, realizar seus próprios interesses e nunca o
bem comum do povo. Frei Vicente do Salvador, em sua História do Brasil, publicada originalmente em 1627, assinalou esse fato com palavras candentes: “Nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela e trata do bem comum, senão cada um do bem particular”.[3]
Na verdade, esse conúbio empresarial-estatal, bem ao contrário do que
sustenta a ideologia do liberalismo econômico, é da essência do sistema
capitalista. Como disse o grande historiador Fernand Braudel, que
lecionou na Universidade de São Paulo logo após a sua fundação, e
estudou em profundidade a história da civilização capitalista nos
séculos XV a XVIII, [4] com particular atenção à economia brasileira, “o capitalismo só triunfa quando se identifica com o Estado, quando é o Estado”.
[5] Ora, desde o início da colonização, o Brasil foi dotado de uma
estrutura de poder e de uma mentalidade coletiva marcadas pelo “espírito
capitalista” de que falou Max Weber.
Em consequência, nunca existiu, no seio de nossos grupos dominantes,
uma clara consciência do patrimônio público: os recursos estatais, mesmo
quando oriundos de tributos, sempre foram tidos como uma espécie de
ativo patrimonial da sociedade de fato, formada pelos empresários
privados e os agentes estatais. De onde decorreu o fato de a corrupção
só dar ensejo à abertura de processo penal quando de pequeno montante.
Para os grandes corruptos – pelo menos até bem pouco tempo, e fora da
Administração Central! – sempre prevaleceu o velho costume da
impunidade. Ou seja, suje-se gordo! como ilustrou Machado de Assis em conto famoso de Relíquias de Casa Velha.
Outro fator decisivo, na consolidação da estrutura de poder e na
formação do caráter nacional brasileiro, foi a persistência legal do
sistema de trabalho escravo durante quase quatro séculos. Importa
salientar que a prática do escravismo não se limitou ao setor
empresarial, à época fundamentalmente agrícola, mas abrangeu também, de
modo amplo, o meio urbano, a vida doméstica e a própria Igreja Católica.
Como assinalou o Visconde de Cairu em carta a um amigo, datada de 1781,
“é prova de extrema mendicidade o não ter um escravo”.
Dentre os vários efeitos sociopolíticos engendrados pela escravidão no Brasil, dois merecem destaque.
Em primeiro lugar, a não-aceitação, na mentalidade coletiva e nos
costumes sociais, do princípio de que “todos os seres humanos nascem
livres e iguais, em dignidade e direitos”, como proclama o Artigo
Primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A
desigualdade social, com a qual nos defrontamos todos os dias, raramente
nos escandaliza; ela aparece, ao contrário, como algo inerente à
própria natureza humana. Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp.
254/255.
No campo político, predomina a convicção de que o poder só pode ser
eficientemente exercido pela camada superior da população, a mal
chamada elite, e que a soberania popular, expressa logo no
primeiro artigo de nossa atual Constituição, é mero ideal retórico.
Ainda aí, como se vê, vigora a duplicidade de ordenamentos jurídicos,
figurando o oficial como simples fachada do edifício público, em cujo
interior – oculto aos olhares externos – a vida se organiza de forma bem
diversa.
O segundo efeito grave do escravismo na organização da sociedade
brasileira é a tolerância com o abuso de poder, público ou privado,
velha herança da imunidade criminal de que sempre gozaram os grandes
senhores de escravos. Os excessos ou abusos de poder são considerados
fatos normais. Como bons exemplos dessa anomalia institucionalizada,
basta lembrar a ausência de punição dos agentes estatais, responsáveis
pelas inúmeras atrocidades cometidas sistematicamente durante a ditadura
getulista e o regime empresarial-militar instaurado em 1964. Em ambos
esses casos paradigmáticos, com o objetivo de “virar a página” ao
término do regime de exceção, os oligarcas lançaram mão do instituto da
anistia, com o beneplácito do Judiciário.
Posição do Judiciário no Contexto da Realidade Social Brasileira
O corpo de magistrados, entre nós, sempre integrou de modo geral os
quadros dos grupos sociais dominantes, partilhando integralmente sua
mentalidade, vale dizer, suas preferências valorativas, crenças e
preconceitos; o que contribuiu decisivamente para consolidar a
duplicidade funcional de nossos ordenamentos jurídicos nessa matéria. Ou
seja, nossos juízes sempre interpretaram o direito oficial à luz dos
interesses dos potentados privados, mancomunados com os agentes
estatais, como se passa a expor.
Brasil colônia
Durante todo o período colonial, como as cidades no interior do território eram pouco numerosas e muito afastadas umas das outras, as autoridades judiciárias jamais puderam exercer, efetivamente, suas funções nas vastas áreas onde se estendia sua jurisdição. A consequência natural foi que a administração da justiça coube, inevitavelmente, aos poderosos do sertão, os quais detinham os postos de coronéis ou capitães-mores da milícia. Unia-se, assim, a força militar com o poderio econômico, o que fazia da administração da justiça uma verdadeira caricatura.
Os conselheiros do Rei, em Lisboa, procuraram corrigir essa distorção
no final do século XVII, editando várias medidas, entre as quais a
limitação do tempo de exercício da função militar de capitão-mor e a
nomeação de juízes ordinários, em princípio não sujeitos ao poder dos
grandes proprietários rurais. Evidentemente, tais medidas não produziram
efeito algum, quando mais não fosse porque era impossível encontrar no
sertão pessoas alfabetizadas em número suficiente para exercer as
funções de magistrados. Levada essa questão ao conhecimento dos
conselheiros da Coroa, responderam estes que pouco importava fossem os
magistrados analfabetos, contanto que seus auxiliares imediatos
soubessem ler e escrever…[6]
Na verdade, foi o forte vínculo de parentesco ou compadrio dos magistrados locais com as famílias de mor qualidade, que levou à criação dos juízes de fora.
Como esclareceu em 1715 o Marquês de Angeja, Vice-Rei do Brasil, com
essa nova espécie de magistrados procurava-se impedir que os juízes
locais “permitissem aos culpados de prosseguir em seus crimes, em razão
de parentesco ou deferência”.[7] Isto, sem falar no fato costumeiro de
vários juízes tornarem-se fazendeiros ou comerciantes, apesar da
incompatibilidade legal do desempenho de funções oficiais com o
exercício de uma atividade econômica privada, quer em seu próprio nome,
quer por intermédio de parentes ou amigos.
Como instâncias de recurso judiciário, mas exercendo também funções
administrativas, tivemos inicialmente os donatários, em seguida os
capitães-mores e os capitães-generais, e finalmente o Governador-Geral,
depois denominado Vice-Rei. Em seguida, foram criados, com competência
recursal e de corregedoria sobre os juízes de primeira instância, os
ouvidores de comarca, e acima destes os ouvidores gerais, todos nomeados
pelo Rei. Nos séculos XVII e XVIII, fundaram-se, respectivamente na
Bahia e no Rio de Janeiro, dois Tribunais da Relação, com competência
revisional em última instância, tribunais esses cujo presidente nato era
o Governador Geral, depois Vice-Rei.
Nenhum desses órgãos judiciários superiores, porém, pôde exercer o
necessário controle dos atos das autoridades administrativas. Era mesmo
costume que os Governadores, na qualidade de presidentes dos Tribunais
da Relação, procurassem se conciliar as boas graças dos desembargadores,
acrescentando aos ordenados destes, gratificações extraordinárias denominadas propinas.[8]
E quanto à fiscalização que devia ser exercida pelo Conselho
Ultramarino sobre o conjunto dos altos funcionários aqui em exercício,
ela sempre deixou muito a desejar, pois até o século XVIII havia uma só
viagem marítima oficial por ano entre Lisboa e o Brasil.
É de se lembrar, aliás, que o primeiro Ouvidor-Geral a exercer suas
funções no Brasil, o Desembargador Pero Borges, aqui chegado com Tomé de
Souza em 1549, tinha um passado funcional pouco limpo. Em 1547, ele foi
condenado a devolver à Fazenda Régia o dinheiro que desviara das obras
de construção de um aqueduto, de cuja supervisão fora encarregado, em
sua qualidade de Corregedor de Justiça em Elvas, no Alentejo. A mesma
sentença suspendeu-o por três anos do exercício de cargos públicos. No
entanto, em 17 de dezembro de 1548 o Rei o nomeou Ouvidor-Geral no
Brasil, ou seja, a maior autoridade judiciária abaixo do
Governador-Geral. Vale dizer: para o exercício de cargos públicos nesta
terra as condenações penais anteriores de nada contavam.[9]
Para nos darmos conta da generalidade dos casos de prevaricação de
magistrados no período colonial, basta ler alguns ofícios de presidentes
dos Tribunais da Relação da Bahia e do Rio de Janeiro no século XVIII.
Em 22 de janeiro de 1725, por exemplo, Vasco Fernandes César de
Menezes escreveu da Bahia ao Rei de Portugal nos seguintes termos:
“Senhor – Pelo Conselho Ultramarino dou
conta a V. Majestade do mal que procedem os Ouvidores do Ceará, Paraíba,
Alagoas, Sergipe del Rei, Rio de Janeiro e São Paulo, e das desordens e
excessos que se veem todos estes povos tão consternados e oprimidos,
que justamente se fazem dignos de que a grandeza e piedade de V.
Majestade lhes não dilate o remédio para que, com a dilatação dele não
padeçam a última ruína ou precipício a que continuamente os provoca a
crueldade e tirania destes bacharéis, que nenhum faz caso deste governo e
muito menos desta Relação.” [10]
Por sua vez, em 21 de junho de 1768 o Marquês do Lavradio, na
qualidade de Governador e Capitão-General da Capitania da Bahia de Todos
os Santos, enviou ofício ao Vice-Rei Conde de Azambuja no Rio de
Janeiro, no qual, entre outros fatos relata:
“O Corpo da Relação achei-o no estado que
V. Excia. sabe a grande liberdade que eles se tinham tomado uns com os
outros o interesse público, que eles costumavam tomar nos negócios
particulares, em que eles estavam sendo juízes, finalmente a falta de
gravidade com que estavam em um lugar tão respeitoso, tudo me tem
obrigado a não faltar um só dia em ir presidir a Relação, donde me tem
sido por várias vezes necessário mostrar-lhes ou dizer-lhes o modo com
que devem conduzir-se, e a resolução em que estou de o não consertar
diferentemente. Tenho o gosto de que já hoje há menos disputas naquele
lugar, não embaraçam uns os votos dos outros, e procuram favorecer os
seus afilhados com mais modéstia, ao menos com um tal rebuço, que é
necessário bastante cuidado para se descobrir os seus afilhados
particulares; porém, é certo que ainda os há, não considero que estes se
acabem enquanto persistirem alguns dos Ministros que aqui se
conservam.” [11]
Da mesma forma, em ofício enviado em 1767 ao Secretário de Estado
Francisco Xavier de Mendonça Furtado, irmão do Marquês de Pombal, o
Vice-Rei do Brasil, Conde da Cunha, assim se referiu ao Tribunal da
Relação do Rio de Janeiro:
“Os ministros desta Relação, que deviam
concorrer para a boa harmonia do mesmo tribunal e para a boa arrecadação
da Real Fazenda, uniram-se ao chanceler João Alberto Castelo Branco,
para protegerem homens indignos, e outros devedores de quantias graves à
Real Fazenda; estes procedimentos foram tão excessivos que até na mesma
Relação e fora dela fizeram algumas desatenções ao procurador da
Coroa.” [12]
Nenhuma surpresa, por conseguinte, se desde cedo entre nós, na maior
parte dos casos, o serviço judiciário existiu não para fazer justiça,
mas para extorquir dinheiro. No famoso Sermão de Santo Antônio Pregando aos Peixes, [13] o Padre Vieira denuncia o fato em palavras candentes:
“Vede um homem desses que andam
perseguidos de pleitos, ou acusados de crimes, e olhai quantos o estão
comendo. Come-o o Meirinho, come-o o Carcereiro, come-o o Escrivão,
come-o o Solicitador, come-o o Advogado, come-o o Inquiridor, come-o a
Testemunha, come-o o Julgador, e ainda não está sentenciado e já está
comido. São piores os homens que os corvos. O triste que foi à forca,
não o comem os corvos senão depois de executado e morto; e o que anda em
juízo, ainda não está executado nem sentenciado, e já está comido.”
Notas
[1]Veja-se, a propósito, o estudo de Joseph R. Strayer, On the Origins of the Modern State, Princeton University Press, 1970, pp. 38 e ss.
[2]Formação do Brasil Contemporâneo, primeira edição em 1942.
[3]Capítulo segundo do Livro Primeiro.
[4]Cf. a obra em três volumes Civilisation matérielle, Économie et Capitalisme, Paris, Armand Colin, 1979.
[5]La dynamique du capitalisme, Flammarion, Paris, 2008, pág. 68.
[6]Sobre todo esse assunto, cf. C. R. Boxer, The Golden Age of Brazil – 1695/1750, University of California Press, 1962, pp. 209, 306 e ss.
[7] Cf. Stuart B. Schwartz, SoveReignty and Society in Colonial Brazil – The High Court of Bahia and its Judges, 1609-1751, University of California Press, 1973, pp. 257/258 ; 275 e ss.
[8]Stuart B. Schwartz, op. cit., p. 272.
[9]Cf. Eduardo Bueno, Ficha Suja, in História do Brasil para Ocupados, organização de Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.
[10]Citado por Braz do Amaral, em notas e comentários às cartas de Luís dos Santos Vilhena, editadas sob o título A Bahia no Século XVIII, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.
[11]Marquês do Lavradio, Cartas da Bahia 1768-1769, Ministério da Justiça, Arquivo Nacional, 1972, pág. 20.
[12]Apud Arno Wehling e Maria José Wehling, Direito e Justiça no Brasil Colonial – O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, São Paulo e Recife), 2004, pág. 310
[1]Veja-se, a propósito, o estudo de Joseph R. Strayer, On the Origins of the Modern State, Princeton University Press, 1970, pp. 38 e ss.
[2]Formação do Brasil Contemporâneo, primeira edição em 1942.
[3]Capítulo segundo do Livro Primeiro.
[4]Cf. a obra em três volumes Civilisation matérielle, Économie et Capitalisme, Paris, Armand Colin, 1979.
[5]La dynamique du capitalisme, Flammarion, Paris, 2008, pág. 68.
[6]Sobre todo esse assunto, cf. C. R. Boxer, The Golden Age of Brazil – 1695/1750, University of California Press, 1962, pp. 209, 306 e ss.
[7] Cf. Stuart B. Schwartz, SoveReignty and Society in Colonial Brazil – The High Court of Bahia and its Judges, 1609-1751, University of California Press, 1973, pp. 257/258 ; 275 e ss.
[8]Stuart B. Schwartz, op. cit., p. 272.
[9]Cf. Eduardo Bueno, Ficha Suja, in História do Brasil para Ocupados, organização de Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 254/255.
[10]Citado por Braz do Amaral, em notas e comentários às cartas de Luís dos Santos Vilhena, editadas sob o título A Bahia no Século XVIII, vol. II, Editora Itapuã – Bahia, 1969, pp. 358/359.
[11]Marquês do Lavradio, Cartas da Bahia 1768-1769, Ministério da Justiça, Arquivo Nacional, 1972, pág. 20.
[12]Apud Arno Wehling e Maria José Wehling, Direito e Justiça no Brasil Colonial – O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro (1751-1808), Renovar (Rio de Janeiro, São Paulo e Recife), 2004, pág. 310
[13] Pregado em São Luís do Maranhão em 1654.
___Publicado a partir dos Cadernos IHU ideias
Fabio Konder Comparato
Fábio Konder Comparato possui graduação em
Direito pela Universidade de São Paulo (1959) e doutorado em Direito
pela Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne - 1963). Professor Emérito da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Doutor Honoris
Causa da Universidade de Coimbra. É especialista em Filosofia do
Direito, Direitos Humanos e Direito Político. É também titular da
Medalha Rui Barbosa, conferida pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil. Algumas publicações do autor:
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São
Paulo: Saraiva, 2013. 8. ed. 577 p.
COMPARATO, Fábio Konder. Rumo à Justiça. São Paulo: Editora Saraiva,
2010. v. 01. 449 p.
COMPARATO, Fábio Konder. Ética: Direito, Moral e Religião no Mundo
Moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
COMPARATO, Fábio Konder. Sobre a Legitimidade das Constituições. In:
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, v. 5, p. 19-56,
2005.
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