Para os amantes da leitura - Judiciário e STF não só podem, como devem ser controlados...

SEPARAÇÃO DE PODERES E A CONSTITUCIONALIDADE da PEC Nº 33/2011

Gilberto Bercovici e Martonio Mont’Alverne Barreto Lima[1].

Sobre o princípio sociológico da separação entre os poderes - " Era um sistema concebido menos para impedir as usurpações do executivo do que para obstar as reivindicações das massas populares..."  - Victor Nunes Leal, ex-Ministro do STF, cassado pela ditadura militar.

A semana de 21 a 27 de abril movimentou as instituições constitucionais brasileiras. No dia 24 o Min. Gilmar Mendes deferiu medida liminar em mandado de segurança contra o Projeto de Lei nº 4.470/2012 do Senado Federal, o qual estabeleceria “que a migração partidária que ocorrer durante a legislatura, não importará na transferência dos recursos do fundo partidário e do horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão”.

A parte final da decisão entendeu que

“(i) a excepcionalidade do presente caso, confirmada pela extrema velocidade de tramitação do mencionado projeto de lei – em detrimento da adequada reflexão e ponderação que devem nortear tamanha modificação na organização política nacional; (ii) a aparente tentativa casuística de alterar as regras para criação de partidos na corrente legislatura, em prejuízo de minorias políticas e, por conseguinte, da própria democracia; e (iii) a contradição entre a proposição em questão e o teor da Constituição Federal de 1988 e da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4430. A aprovação do projeto de lei em exame significará, assim, o tratamento desigual de parlamentares e partidos políticos em uma mesma legislatura. Essa interferência seria ofensiva à lealdade da concorrência democrática, afigurando-se casuística e direcionada a atores políticos específicos”[2].

No mesmo dia 24 de abril, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou a Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011, a qual “altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação  pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição”[3].

Parlamentares e Ministros apressaram-se em manifestações públicas em todos os sentidos. Sobre o primeiro caso – Projeto de Lei nº 4.470/2012 – o próprio Presidente da Câmara dos Deputados não deixou dúvidas sobre sua divergência com a decisão proferida pelo Ministro Relator no Supremo Tribunal Federal. Quanto ao segundo caso – Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011 – o mesmo Presidente da Câmara defendeu a necessidade de estudos sobre o assunto.

Anteriormente ao nosso interesse neste breve texto, é necessário esclarecer que democracia é conflito. A maturidade de uma democracia política afere-se exatamente pela capacidade de seu sistema constitucional em resolver os conflitos, sem que tal resolução venha a seduzir setores da mesma sociedade a pensarem em alternativas fora da democracia, fora da disputa política legitimada pelo poder constituinte, como é o caso do Brasil e de sua constituição dirigente.

Como não poderia deixar de ser, é nossa Constituição Federal provocadora e solucionadora dos conflitos. Portanto, assumimos a posição de que direito constitucional e jurisdição constitucional nada mais são do que direito político, e que, qualquer questão de controle da constitucionalidade será sempre uma questão de poder constituinte, ou, em outras palavras: será, novamente, uma questão política. No Brasil e em qualquer país do mundo. A política a tentar esconder a política é que consiste numa atitude fora da democracia, devendo, desta maneira, ser banida dos embates democráticos e republicanos.

Relativamente ao controle da constitucionalidade temos que registrar sem eufemismos: quem lida com controle da constitucionalidade conviverá sempre com a real possibilidade de ultrapassar o texto constitucional, ou melhor, de ir além – ou aquém – do poder constituinte.

O problema passa, então, a ser a qualidade democrática do controlador da constitucionalidade e, sobretudo, se sobre este controlador paira algum instrumento de controle direto da parte da sociedade. Deve ser ressaltado desde já que a legitimidade do legislativo decorre diretamente do poder constituinte, já que todos os seus integrantes são eleitos diretamente pelo povo; a legitimidade do judiciário advém da Constituição. Trata-se de uma legitimidade indireta.

Acaso seja aprovada a PEC nº 33/2011 ter-se-á o conflito, não a crise. Não vemos como possa vir esta eventual aprovação desencadear crise, uma vez que, em seu próprio texto é extremamente limitativa e não se pode imaginar, com sinceridade, que todos os dias o Congresso Nacional esteja a reapreciar decisões do Supremo Tribunal Federal, ou sejamos todos os brasileiros chamados a manifestar-nos, por meio de plebiscito, a respeito destas decisões. Pelo simples e realista fato de que não se tem registro deste cenário na história constitucional brasileira, tampouco noutras sociedades.

Interessa-nos aqui a discussão em torno da Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011.

Entendemos que é ela absolutamente constitucional e, em nenhum instante de seus termos, na forma como aprovada pela Comissão de Constituição de Justiça da Câmara dos Deputados, viola dispositivos do § 4º do art. 60 da Constituição Federal, notadamente a radical separação de poderes caracterizadora da forma presidencialista. Procuraremos sustentar nossa argumentação com base da filosofia política laica e revindicadora da democracia, a consolidar-se a partir do século XVII, mas cujos postulados são detectados quase cem anos antes.

Baruch de Espinosa é considerado o grande formulador da defesa da liberdade, em toda a dimensão que o termo pode ensejar. Quando Espinosa adverte-nos de que homens bons e corretos podem subir ao cadafalso ou serem enviados ao exílio, também lembra que “é impossível tirar aos homens a liberdade de dizerem o que pensam”[4].

Desta observação de Espinosa descende a liberdade de manifestação de pensamento ardorosamente tomada como primeira reivindicação, ao lado da liberdade de ir e vir, do conceito de democracia do Iluminismo revolucionário. Como Espinosa não é um filósofo da teologia – quem faz da razão e da filosofia servas da fé com certeza “ensandecerá”[5] – sua afirmação sobre a liberdade de manifestação de pensamento assenta-se no elemento cotidiano da vida de uma república, a demonstrar o afeto, a vontade de assim viverem todos, sob leis, mesmo que vícios sociais sejam praticados e não tenham como ser punidos como a avidez e inveja.

Espinosa é também o pensador da tolerância, dado que sua condição judia de origem portuguesa e perseguido pela Inquisição, obrigou sua família a ir para a tolerante Holanda.

Como se vê, está em Espinosa, e em seus autorizados intérpretes, a rejeição da moral e do moralismo como instrumento mediador da construção da vida em comum do homem, com a mesma intensidade que está presente a política; e esta não deve cair nas “armadilhas da moral e da tradição jusnaturalista”[6].

Constata-se, desta forma, que Espinosa não nega a “possibilidade de que os conflitos permaneçam existindo após a fundação da Cidade”[7], por força da pluralidade da natureza humana. O que é reafirmado é o lugar das instituições, portanto da política e de seus desdobramentos, como essenciais à construção da tranquilidade social. Referida tranquilidade em nada se relaciona com a ausência dos conflitos, já que suas soluções encaminham-se pela política; distante esta do “voluntarismo moralista”[8].

Qual a relação desta primeira reflexão com o tema da PEC nº 33/2011?

Ora, o parlamento tem o direito de manifestar-se como bem entender, até o final de sua competência constitucional, sem ser molestado por quem que seja. Proposta de emendas à Constituição, projetos de leis complementares e ordinárias, de decretos legislativos nada mais são do que projetos, como bem os definem seus termos constitucionais. Não possuem eficácia nem vigência. Não estão no mundo.

Pela nossa Constituição, o controle judicial da constitucionalidade incide sobre uma espécie normativa; jamais sobre uma proposta que sequer concluiu todo o processo legislativo. Reside nesta singela razão o motivo pelo qual o Poder Judiciário pode controlar a constitucionalidade por inobservância do processo legislativo, que também é devido processo legal. Mas tudo isto após gerada a vida legislativa da espécie normativa; não antes de seu nascimento. Igualmente ancorada neste motivo a impossibilidade de serem expedidas medidas liminares.

Não há danos políticos a serem temidos. Tão logo uma espécie normativa absolutamente inconstitucional – formal e/ou materialmente – ganhe “vida” incidirá sobre ela o controle judicial da constitucionalidade. Até lá, nada se pode fazer, a exemplo de outras situações, para lembrarmos a lição de Paulo Brossard, quando Ministro do Supremo Tribunal Federal e de seus votos nos mandados de segurança contra atos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal[9].

Está-se diante, na presidencialista separação de poderes, das questões políticas e, nestas, cada um decide na conformidade da disputa ocorrida nas eleições, defendendo seus interesses.

Um pensamento atrai o outro. Tem sido crença disseminada no chamado “neconstitucionalismo” ou “normativismo constitucional” a certeza de que a efetivação constitucional ou as deficiências de nossa democracia residem na interpretação das normas ou que todos os desafios poderiam ser resolvidos com a articulação interna dos dispositivos constitucionais.

Em tais abordagens, o papel da política, com todos os seus atores, é praticamente desprezado. Não é necessário ir muito longe para enxergar a extrema fragilidade destas teses e a pobreza de sua força explicativa para dar conta dos conflitos democráticos, como aqueles que enfrentamos nestes dias.

Há mais a autorizar, do ponto de vista da teoria da democracia moderna, a constitucionalidade da PEC nº 33/11. E, mais uma vez, Espinosa oferece-nos a indicação do bom caminho a ser seguido. “Políticos e profetas e doutores” da Igreja” ocupam centralidade nas formulações filosóficas políticas de Espinosa[10].

A disputa será sempre – entre todos estes, ou entre uns e outros – para a tentativa de fundação e manutenção da república na perspectiva de superação do medo, da barbárie e da tirania que poderá acometer a qualquer sociedade. Porém, seriam os profetas e doutores ao procurarem, por meio de suas leitura e interpretação da sagrada escritura, com a consequente extensão desta revelação particular à sociedade, os responsáveis pela construção e manutenção o poder político.

Neste compasso, somente a lei revelada é que seria divina, vez que originada do debate de poucos, dos particulares. “O mais extraordinário para Espinosa é a demonstração de que a lei divina só será lei se não divina e só será divina se não for lei”[11].

Tais elementos estão internos à sociedade, e não externos a ela; “Se uma das teses fundamentais da política espinoseana é a de que o inimigo do corpo político é interno a ele e encarna-se nos particulares que enquanto particulares desejam apossar-se do poder, compreende-se que o caráter privado do poder eclesiástico apareça como um dos inimigos políticos principais porque se torna poder teológico-político”[12].

O aprisionamento do saber num só corpo consiste para Espinosa[13], aqui ao contrário de Hobbes, na possível fonte de instabilidade política. Se se objetiva a estabilidade da política devem ser ouvidos diferentes atores, de modo que seja improvável a corrupção da maioria por poucos: “Com efeito, o que determina a vontade de uma assembleia suficientemente numerosa é mais a razão do que a paixão”[14]. Eis aqui o temor de Hobbes que vem a ser o destemor espinoseano.

Ao promulgar-se a Emenda Constitucional 45/2004 reafirmou-se não somente a súmula vinculante como a pretensão do Supremo Tribunal Federal de revestir-se na condição de soberano, como se fosse o único corpo político a deter a última palavra sobre quase tudo.

O ativismo judicial disseminado em todas as instâncias do judiciário nacional confirmam nossas palavras, mesmo a qualquer olhar desatento. Cotidianamente, presencia-se verdadeiro esvaziamento – Ausräumung – da política e dos políticos pelo poder judiciário. Surpreende – no Brasil e mesmo nas democracias europeias ou dos Estados Unidos – que pouco enfrentamento tenha tal cenário desencadeado da parte da sociedade e de outros poderes políticos.

Na verdade, a discussão a envolver a constitucionalidade do efeito vinculante no Brasil após 1988 tinha-se concluído com o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 1, cuja relatoria coube ao Ministro Moreira Alves. Como preliminar sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 03/1993, foi possível ao Relator aprovar a astuta tese de que o direito à ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”, previsto pelo art. 5º, LV da Constituição Federal somente se aplica aos processos subjetivos, “para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegido”; e não aos processos objetivos, como os de controle concentrado da constitucionalidade[15].

Apesar de a Constituição da República não impor este limite, de os direitos e garantias individuais serem cláusula pétrea, e de o rol de direitos e garantias individuais do art. 5º poder ser somente alterado “para mais”, inexistiu impedimento a que o Supremo Tribunal Federal realizasse autêntica revelação do poder constituinte, trazendo para si o controle da política, o que acabou por se confirmar de 1993 aos nossos dias.

Há mais: como único ator institucional a ter o poder de decisão para reforma de suas próprias súmulas vinculantes, o Supremo Tribunal Federal desvincula-se de si próprio, procurando ratificar sua soberania sobre o poder constituinte.

O desafio aqui, quanto à PEC nº 33/2011 é que ela propõe o retorno à situação de destaque do poder legislativo. A rediscussão sobre os limites da jurisdição constitucional nada tem fora do contexto democrático de 1988. Afinal, em todo o mundo, intelectuais sempre se dedicaram a este tema[16], não desencadeando nenhuma reação que sequer pudesse ser, de longe, qualificada de “morte ao tribunal”, contribuindo, ao contrário, com a maturidade dos conflitos democráticos.

Somente soluções fora da democracia é que poderiam estranhar a supremacia do poder legislativo ao longo do pensamento político moderno. Na sua Metafísica dos Costumes, Immanuel Kant não deixa dúvidas quanto à preponderância do poder legislativo sobre o judiciário.

Pertence a Kant a afirmação de que “Todo Estado contém em si três poderes, isto é, a vontade geral se une em três pessoas políticas (trias politica): o poder soberano (a soberania), que reside no poder legislativo; o poder executivo, que reside em quem governa (segundo a lei) e o poder judiciário, (que possui a tarefa de dar a cada um o que é seu, na conformidade da lei), na pessoa do juiz (…)”[17].

Interpretação segura a respeito do postulado de Kant que afirma a supremacia do poder legislativo é presente na obra de Norberto Bobbio, quando este, recorrendo à Metafísica dos Costumes, entende que “Apesar da afirmação da subordinação de um poder ao outro, o fundamento da separação dos três poderes é ainda a supremacia do poder legislativo sobre os outros dois poderes: o poder legislativo deve ser superior porque somente ele representa a vontade coletiva”[18].

Antes de Kant, Rousseau defendeu também a supremacia do legislativo: “O poder legislativo é o coração do Estado, o poder executivo é o cérebro, que dá o movimento a todas as partes. O cérebro pode cair em paralisia e o indivíduo prosseguir vivendo. Um homem fica imbecil e vive, mas assim que o coração cessar suas funções, o animal está morto. Não é pela lei que o Estado subsiste, mas pelo poder legislativo”[19].

O retorno da palavra final ao poder legislativo – somente em casos excepcionais, como deseja a PEC 33/2011 – apenas reorienta o que já se conhece. Se a Constituição Federal manifesta-se como democrática, é óbvio que não tem ela como escapar da tradição democrática em cuja história se inserem sua origem, suas disputas a darem-lhe sentido concreto na vida da sociedade.

Como poderia cogitar-se de comprometimento da cláusula de separação de poderes se o poder constituinte é que dará o último sinal? Não fosse assim, qual o sentido de referir-se a PEC nº 33/2011 à forma plebiscitária?

O ponto principal aqui é a polêmica travada sobre a proposta de emenda constitucional, vista por seus opositores como grave ameaça à autonomia e independência do Poder Judiciário, o que comprometeria, inclusive, o regime democrático e o princípio da “separação de poderes”.

Em nossa opinião, trata-se de um debate equivocado. Em primeiro lugar, porque os opositores da PEC estão confundindo a posição institucional do Poder Judiciário no regime constitucional. Falta, pelo visto, relembrar a velha e célebre distinção criada por Sieyès, ainda em 1789, entre poder constituinte e poderes constituídos[20].

Em segundo lugar, a “separação de poderes” não é ameaçada pelo maior controle do Poder Judiciário por parte do Poder Legislativo, pelo contrário.

Para os opositores da PEC nº 33/2011, o Supremo Tribunal Federal e o Poder Judiciário não poderiam ser controlados, pois perderiam sua independência, sua autonomia, sua capacidade de fiscalizar livremente as demais instituições republicanas. Este discurso, na realidade, confunde a posição constitucional do Poder Judiciário e do STF.

De poderes constituídos, que efetivamente são, portanto, submetidos aos limites da Constituição e da lei, passariam a verdadeiros soberanos, sem nenhuma espécie de controle. Afinal, o soberano é absoluto, o que significa incontrolável, não sujeito a determinados controles, não necessariamente totalitário ou autoritário[21].

Esta visão “absolutista” do papel do Poder Judiciário nas democracias contemporâneas é mais comum do que costumamos imaginar, especialmente no que diz respeito à atuação das Cortes Constitucionais. Faz parte de um fenômeno denominado, entre outros, por Pedro de Vega García, de positivismo jurisprudencial[22]. Os órgãos de controle de constitucionalidade, assim, são convertidos em taumaturgos, esquecendo-se da função transformadora da Constituição, deixada de lado por ser “política”, não “jurídica”.

O risco existente é o de supremacia do poder dos juízes, poder não eleito, diga-se de passagem, em detrimento do Executivo e do Legislativo[23]. Portanto, a questão fundamental (e não respondida pelos adeptos do “positivismo jurisprudencial”) é a da substituição do Poder Legislativo, eleito pelo povo, pelo governo dos juízes constitucionais. Em quem o cidadão deve confiar: no representante eleito ou no juiz constitucional? Se o legislador não pode fugir à tentação do arbítrio, por que o juiz poderia?[24]

A supremacia dos tribunais constitucionais sobre os demais poderes caracteriza-se pelo fato de os tribunais pretenderem ser o “cume da soberania”, da qual disporiam pela sua competência para decidir em última instância com caráter vinculante. Desta forma, o tribunal constitucional transforma-se em substituto do poder constituinte soberano[25].

A consequência disto é salientada por Pablo Lucas Verdú:

“(…) o monopólio do conceito e da prática da Constituição pelos Tribunais Constitucionais, conduz, às vezes, a que estes não se limitem a defender e a interpretar, como instância máxima, a Lei Fundamental, mas a assenhorear-se dela. Expressando em termos alemães: não se limitam a ser o Hüter da Constituição, mas o Herr da mesma” [26].

A visão “absolutista” do Poder Judiciário não é, de maneira alguma, adequada ao Estado Constitucional. Dentro do Estado Constitucional, segundo Olivier Beaud, não pode haver um soberano. O soberano, no Estado Constitucional, está acima da Constituição, pois tem o poder de fazer e desfazer a Constituição, ou seja, é o titular do poder constituinte. Soberano, acima do Estado Constitucional, só pode ser o povo[27].

O Poder Judiciário e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal não são, apesar dos adeptos do “positivismo jurisprudencial”, detentores do poder constituinte. Não são soberanos. São poderes constituídos, portanto, submetidos à Constituição e às leis[28].

Deste modo, não só podem, como devem ser controlados, para que não abusem de suas funções, ou para que não usurpem funções constitucionais de outros poderes constituídos ou, ainda, tentem usurpar o próprio poder constituinte, colocando-se acima da própria Constituição e da soberania popular que a criou e a mantém.

Feita a crítica à visão “absolutista” do Poder Judiciário, passemos, brevemente, ao discurso da “separação de poderes”.

A PEC nº 33/2011 seria inconstitucional por violar o artigo 60, §4º, III, que dispõe que não será apreciada emenda constitucional tendente a abolir a “separação de poderes”. Não discutiremos aqui questões ligadas às chamadas “cláusulas pétreas” ou ao significado da expressão “tendente a abolir”. Apenas nos limitaremos a demonstrar que a visão de “separação de poderes” defendida pelos opositores da PEC nº 33/2011 é mais ortodoxa que a do próprio Montesquieu.

No célebre capítulo VI do Livro XI do livro De L’Esprit des Lois (1748), Montesquieu teria afirmado a “separação de poderes”[29].

Na realidade, Montesquieu jamais afirmou que os poderes são separados de forma estanque. Esta interpretação, chamada por Charles Eisenmann de “interpretação separatista”[30], ignorou a intenção de Montesquieu que, na tradição do chamado “governo misto”[31], buscava a instituição de um governo moderado, controlado.

A separação de Montesquieu diz respeito à não confusão, à não identidade entre os componentes das várias funções estatais, não tem nada a ver com separação total e absoluta. Pelo contrário, Montesquieu exige que um poder controle o outro. O controle recíproco é essencial em seu sistema, para evitar o abuso de qualquer um dos poderes sobre os outros.

Os próprios norte-americanos entenderam que a “separação dos poderes” não exigiria que os poderes legislativo, executivo e judiciário fossem inteiramente desvinculados uns dos outros.

Na realidade, o essencial era, inclusive, a sua vinculação e interpenetração, realizadas de maneira que cada um dos poderes obtivesse o controle constitucional sobre os demais. A mera declaração escrita dos limites dos vários poderes não era suficiente[32]. O mecanismo encontrado na Constituição norte-americana foi, ao invés da separação total e absoluta dos poderes, a introdução do sistema de freios e contrapesos (checks and balances).

No mesmo sentido, o célebre artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789[33], não propõe um modelo ideal para toda e qualquer Constituição, como muitos chegaram a interpretar.

Pelo contrário, trata-se de uma afirmação de que a França, naquele momento, estava sem Constituição, pois o poder todo estava concentrado nas mãos do Rei e, portanto, competia à Assembleia Nacional elaborar uma Constituição para os franceses em que se garantissem os direitos individuais e a separação de poderes, novamente, no sentido de não concentração de todas as funções estatais nas mãos de uma mesma pessoa[34].

O grande perigo nunca foi o controle de todos os poderes uns pelos outros. Pelo contrário, especialmente em relação ao Poder Judiciário, a ameaça sempre foi proveniente da sua falta de controle. Em 1823, Thomas Jefferson já alertava como um Poder Judiciário sem controle poderia se tornar uma efetiva ameaça à democracia constitucional:

“No estabelecimento de nossa Constituição, os integrantes dos corpos judiciários eram tidos como os mais inofensivos dos membros do Estado. A experiência, no entanto, logo demonstrou os caminhos pelos quais eles se tornaram os mais perigosos: o de que a insuficiência de meios previstos para a sua remoção deu a eles liberdade e irresponsabilidade em seu ofício; o de que suas decisões, aparentemente dizendo respeito apenas aos litigantes individualmente, passam em silêncio e desapercebidas pelo público em geral; o de que essas decisões acabam se tornando lei por meio dos precedentes, subvertendo aos poucos as fundações da Constituição e promovendo sua mudança antes que alguém possa perceber que aquele invisível e inofensivo verme estava empregado ativamente, consumindo a sua substância” [35].

Podemos concluir, portanto, que um maior “controle” do Poder Judiciário por parte do Poder Legislativo não fere a “separação de poderes”. Pelo contrário, o que se opõe a toda tradição constitucionalista de “separação dos poderes” é, justamente, a falta de controle do Poder Judiciário.

A reação à ampliação do controle democrático sobre o Poder Judiciário se torna mais bizarra e virulenta quando associada à repulsa a qualquer forma de ampliação da participação popular direta nas decisões políticas essenciais, como pretende a PEC nº 33/2011.

A oposição aos instrumentos de participação direta do povo nas decisões políticas, com o argumento falacioso da “violação ao princípio da separação de poderes”, em suma, parece dar razão à afirmação de Victor Nunes Leal, ele próprio ex-Ministro do STF, cassado pela ditadura militar:

“Aí está, portanto, explicado o verdadeiro sentido sociológico da divisão de poderes. Era um sistema concebido menos para impedir as usurpações do executivo do que para obstar as reivindicações das massas populares (ainda em embrião, mas já carregadas de ameaça)”[36].

Talvez seja a hora de se prestar atenção menos nos integrantes do Supremo Tribunal Federal que apoiaram e sustentaram a ditadura militar, ou que a consideram, ainda hoje, um “mal necessário”, perpetuando, em uma decisão vergonhosa, a auto-anistia de 1979 aos torturadores e assassinos da ditadura (ADPF nº 153/DF), e voltar a atenção para aqueles raríssimos integrantes da Corte que, como Victor Nunes Leal, Hermes Lima ou Evandro Lins e Silva, jamais tiveram qualquer dúvida sobre qual deveria ser o papel do Supremo Tribunal Federal como um órgão inserido dentro da democracia, portanto, submetido aos limites da Constituição e à livre e soberana vontade do povo.

[1]Gilberto Bercovici é Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Martonio Mont’Alverne Barreto Lima é Professor Titular da Universidade de Fortaleza e Procurador do Município de Fortaleza.

[2]In: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MS_32033.pdf, p. 12. Acesso em 25.04.13

[3]In: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD26MAI2011.pdf#page=212, p. 2612. Acesso em 25.04.2013.

[4]Espinosa, Baruch de. Tratado Teológico-Político. SP: Martins Fontes, 2003, pp. 307-309.

[5]Espinosa, Baruch de. Tratado Teológico-Político, p. 224.

[6]Chauí, Marilena: Política em Espinosa. SP: Cia. das Letras, 2003, p. 129.

[7] Guimaraens, Francisco de. Direito, Ética e Política em Spinoza. RJ: Lumen Juris, 2010, p. 186.

[8]Guimaraens, Francisco de. Direito, Ética e Política em Spinoza,  p. 193.

[9]“O Presidente pode violar imunidades parlamentares, usurpar funções legislativas, descumprir decisões judiciais; sob inspirações facciosas, entrar em conflito com outros Poderes ou com os Poderes constituídos dos Estados (…) Pode arruinar o crédito nacional e comprometer o bom nome do país pelo acintoso descaso com que desrespeita obrigações internacionais. Pode alienar bens nacionais, contrair empréstimos e emitir moeda, sem autorização legal. Pode o Presidente retardar dolosamente a publicação das leis, decretar o estado de sítio, estando reunido o Congresso, e, sem licença deste, ausentar-se do País.  (…) Pode, enfim, provocar animosidade entre as Forças Armadas, com o premiar da indisciplina, galardoar a incompetência, fomentar o nepotismo, pode cometer atos de hostilidade contra nação estrangeira, expondo a República ao perigo da guerra, celebrar tratados e convenções humilhantes para a nação…(…) Este painel terrível  pode ser o retrato do país e obra de um governante. (…) Qual a solução jurídica para o caso esdrúxulo, uma vez que a competência do Senado, para exercer-se, supõe decreto acusatório da Câmara? Nenhuma solução legal existe (BROSSARD, Paulo. In: Impeachment, Imprensa Nacional, Brasília, 1996

[10]V. Chauí, Marilena: Política em Espinosa. SP: Cia. das Letras, 2003, pp. 37ss.

[11]Chauí, Marilena: Política em Espinosa, p. 127.

[12]Chauí, Marilena: Política em Espinosa, p. 45.

[13]Spinoza, Baruch de: Tratado Político: Cap. 8º, § 6. SP: Tecnoprint, pp.89/90.

[14]Chauí, Marilena. Ib., p. 294.

[15]ADC nº 1-DF, p. 275. In: Mendes, Gilmar Ferreira: Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil. SP: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

[16] Os exemplos mais significativos são Ingeborg Maus na Alemanha; Javier Perez Royo na Espanha, e Mark Tushnet nos Estados Unidos da América. Para não mencionar a ausência de controle concentrado a constitucionalidade na França, Inglaterra e Suécia, até os dias de hoje.

[17] Grifamos. KANT, Immanuel: Metaphysik der Sitten. Darmstadt: WBG, Bd. 7, 1983, pp. 431/342.

[18]Grifamos. BOBBIO, Norberto: Direito e Estado no Pensamento de Emmanuel Kant. SP: Mandarim, 2000, p. 227.

[19]ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social ou Princípios do Direito Político. SP:, Hemus, 1981, p. 96.

[20]SIEYÈS, Emmanuel-Joseph, Qu’est-ce que le Tiers Etat?, 2ª ed, Paris, PUF, 1989, capítulo V.

[21]Sobre esta concepção, vide BEAUD, Olivier, “Le Souverain”, Pouvoirs º 67, 1993, p. 36.

[22]GARCÍA, Pedro de Vega, “El Tránsito del Positivismo Jurídico al Positivismo Jurisprudencial en la Doctrina Constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional nº 1, janeiro/junho de 1998, pp. 85-86.

[23]VERDÚ, Pablo Lucas, La Constitución en la Encrucijada (Palingenesia Iuris Politici), Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1994, pp. 65-78 e 107-108.

[24]SOARES, Rogério Guilherme Ehrhardt, Direito Público e Sociedade Técnica, Coimbra, Atlântida Editorial, 1969, pp. 154-155 e 182-183 e BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, “Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik” in Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2ª ed, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992, pp. 191 e 198-199.

[25]BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, “Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik” cit., pp. 189-19 e; MAUS, Ingeborg, “Judiciário como Superego da Sociedade: O Papel da Atividade Jurisprudencial na ‘Sociedade Órfã’”, Novos Estudos nº 58, novembro de 2000, pp. 190-193.

[26]VERDÚ, Pablo Lucas, La Constitución en la Encrucijada cit., pp. 75-76. Thomas Jefferson, em 1823, já fazia crítica semelhante: “A Constituição (…) significa que seus poderes coordenados devem ser limitados um pelo outro. Mas, a opinião que atribui aos juízes o direito de decidir quais leis são constitucionais e quais não são, não apenas para eles próprios, em sua esfera de atuação, mas para o Legislativo e para o Executivo em suas respectivas esferas, poderá tornar o Judiciário um poder despótico” in Carta de Thomas Jefferson a William Johnson (1823).

[27]BEAUD, Olivier, “Le Souverain” cit., pp. 36-40.

[28]BEAUD, Olivier, “Le Souverain” cit., pp. 40-41.

[29]MONTESQUIEU, De L’Esprit des Lois in Oeuvres Complètes, reimpr., Paris, Éditions du Seuil, 1990, Livro XI, Cap. VI.

[30]EISENMANN, Charles, “La Pensée Constitutionnelle de Montesquieu” in Cahiers de Philosophie Politique nº 2-3: Montesquieu, Bruxelas, Éditions Ousia, 1985, pp. 38-50. Vide também TROPER, Michel, La Séparation des Pouvoirs et l’Histoire Constitutionnelle Française, Paris, L.G.D.J., 1980, pp. 109-120.

[31]Sobre a tradição do “governo misto” e da “constituição mista”, provenientes de Políbio e recorrentes na formação do constitucionalismo ocidental, especialmente na tradição inglesa, vide, por todos, POCOCK, J. G. A., The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition, Princeton, Princeton University Press, 1975, especialmente capítulos IX e XI, pp. 272-273, 277, 286, 297-300, 304-308, 315-316, 323-328, 364-371, 382 e 395.

[32]HAMILTON, Alexander; MADISON, James & JAY, John, The Federalist Papers, London/New York, Penguin Books, 1987, Artigo nº 48.

[33]Artigo 16: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação de poderes, não tem constituição”.

[34]Vide TROPER, Michel, La Séparation des Pouvoirs et l’Histoire Constitutionnelle Française cit., pp. 157-160 e RIALS, Stéphane, La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, Paris, Hachette, 1988, pp. 252-254.

[35]Carta de Thomas Jefferson a A. Coray (1823).

[36]LEAL, Victor Nunes, “A Divisão dos Poderes no Quadro Político da Burguesia” in Cinco Estudos: A Federação – A Divisão de Poderes (2 estudos) – Os Partidos Políticos – A Intervenção do Estado, Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 1955, p. 108.